Transakcje fuzji i przejęć w świetle zmian tarczy antykryzysowej

W okresie panującej pandemii poszczególne kraje (m.in. Niemcy, Włochy, Francja, Hiszpania, Indie, Australia, Kanada i Stany Zjednoczone) zapowiedziały wprowadzenie lub już wprowadziły działania mające na celu przeciwdziałanie przejęciom kluczowych dla gospodarki krajowych przedsiębiorstw przez podmioty zagraniczne. W niniejszym artykule chciałbym przybliżyć najważniejsze zmiany prawne dotyczące przejęć na rynku polskim oraz ich potencjalny wpływ na procesy M&A i inwestycje zagraniczne.

Stan prawny opisywany w niniejszym artykule dotyczy 27 maja 2020 roku. 

Dotychczasowe przepisy

Ustawa z dnia 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji dotyczy transakcji nabycia podmiotów wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie wykazu podmiotów podlegających ochronie. Zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem do podmiotów objętych ochroną należą:

  • EmiTel S.A.,
  • Grupa Azoty S.A.,
  • Innogy Stoen Operator sp. z o.o.,
  • KGHM Polska Miedź S.A.,
  • Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A.,
  • PKP Energetyka S.A.,
  • Tauron Polska Energia S.A.,
  • TK Telekom sp. z o.o.,
  • HAWE TELEKOM sp. z o.o. w restrukturyzacji

W obecnym stanie prawnym chęć nabycia znaczącego pakietu udziałów lub akcji powyżej wymienionych podmiotów powinna być zgłoszona do ministra właściwego do spraw aktywów państwowych w celu uzyskania zgody na zrealizowanie transakcji. Wniosek powinien zostać rozpatrzony w terminie 90 dni od jego złożenia.

Kolejnym aktem prawnym wpływającym na fuzje i przejęcia jest ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, na podstawie której zgłoszeniu do UOKiK podlegają transakcje, w których:

  • przychody podmiotu, nad którym przejmowana jest kontrola, przekroczyły równowartość 10 mln euro w jednym z dwóch lat poprzedzających planowaną transakcję oraz
  • łączny obrót zrealizowany przez wszystkie podmioty uczestniczące w transakcji przekroczyły wartość 1 mld euro na świecie lub 50 mln euro w Polsce.

Uzyskanie pozytywnej decyzji UOKiK warunkuje możliwość realizacji transakcji. Standardowy termin wydania decyzji wynosi 30 dni od zgłoszenia. Termin ten może zostać wydłużony o kolejne 120 dni.

Tarcza antykryzysowa 4.0

W środę, 20 maja 2020 roku, rząd RP przyjął projekt tzw. tarczy 4.0, a oficjalny tekst projektu pojawił się dopiero w piątek, 22 maja 2020 roku, (Druk nr 382). Art. 47 projektu ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dalej: Projekt) wprowadza zmiany w ustawie z dnia 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji (Dz. U. z 2020 r. poz. 117 i 284), które mają na celu wzmocnienie ochrony spółek krajowych przed przejęciami przez podmioty spoza Unii Europejskiej (UE) oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Zgodnie z uzasadnieniem do Projektu wnioskowane zmiany mają mieć charakter tymczasowy – mają obowiązywać przez 24 miesiące.

Podmioty objęte ochroną

Zgodnie z Projektem ochroną mają zostać objęte podmioty, które osiągnęły przychody ze sprzedaży produktów i usług na terytorium Polski w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, w kwocie przekraczającej równowartość 10 mln euro oraz należą do jednej z czterech zdefiniowanych w Projekcie grup. Wskazane grupy to:

  • spółki publiczne,
  • podmioty posiadające mienie wchodzące w skład infrastruktury krytycznej,
  • podmioty z sektora IT dostarczające programy wykorzystywane w energetyce, zaopatrzeniu w wodę i oczyszczaniu ścieków, telekomunikacji (łączności), transporcie zbiorowym i logistyce, płatnościach bezgotówkowych, przetwarzaniu danych oraz obsłudze szpitali i laboratorium, urządzeń medycznych, czy sprzedaży leków na receptę,
  • podmioty prowadzące działalność w jednym z chronionych sektorów, w tym m.in.:
    • przetwórstwa mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw,
    • energii elektrycznej, gazu ziemnego, ropy naftowej,
    • medycznego – produkcji sprzętu medycznego, leków i innych wyrobów farmaceutycznych,
    • telekomunikacyjnego,
    • produkcji chemikaliów, nawozów i wyrobów chemicznych,
    • produkcji renu,
    • wydobycia i przerobu rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
    • przeładunku w portach śródlądowych.

UOKiK zdecyduje, czy transakcja nabycia może zostać zrealizowana

Projekt określa tok postępowania w przypadku inwestycji skutkujących nabyciem, osiągnięciem znaczącego uczestnictwa lub nabyciem dominacji nad podmiotem objętym ochroną (zgodnie z przedmiotowym Projektem) przez:

  • osoby fizyczne nieposiadające obywatelstwa państwa członkowskiego UE lub EOGoraz
  • przedsiębiorstwa, które nie posiadają lub nie posiadały od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie planowanej transakcji siedziby na terytorium państwa członkowskiego UE lub EOG.

Oznacza to, że zgłoszeniu do UOKiK podlegać będzie każda transakcja dotycząca nabycia lub zwiększenia:

  • liczby udziałów lub akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów,
  • udziału w zyskach podmiotu w wysokości co najmniej 20%,
  • udziału kapitałowego w spółce osobowej w wysokości co najmniej 20% .

Co do zasady, podmiot zamierzający dokonać transakcji, spełniający powyższe kryteria, ma być obowiązany każdorazowo, do złożenia do UOKiK zawiadomienia o zamiarze dokonania takich czynności przed zawarciem ostatniej umowy, a w przypadku nabycia pośredniego, do 7 dni od momentu jego dokonania. UOKiK może również podjąć czynności sprawdzające z urzędu, w przypadku wystąpienia przesłanek wskazujących na nadużycie lub obejście prawa, w szczególności w celu uniknięcia powstania obowiązku zawiadomienia.

Prezes UOKiK ma 30 dni na przeprowadzenie wstępnego postępowania sprawdzającego, podczas którego może podjąć decyzję o braku sprzeciwu albo o podjęciu właściwego postępowania kontrolnego, które powinno trwać do 120 dni. Jednocześnie czas kontroli może ulec wydłużeniu o czynności, które zawieszają bieg terminu wydania decyzji, np. bieg terminu ulega zawieszeniu do dnia otrzymania przez organ kontroli wyjaśnień, o które organ wystąpił uprzednio do podmiotu składającego zawiadomienie.

Kary

Zgodnie z Projektem, grzywnie w wysokości do 50 mln zł (w obecnych przepisach grzywna może wynieść do 100 mln zł) lub karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5 podlegają:

  • osoby dokonujące nabycia, osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji oraz
  • osoby dokonujące tych czynności działając w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej.

Ponadto obciążone grzywną w wysokości do 5 mln zł (w obecnych przepisach grzywna może wynieść do 10 mln zł) lub poddane karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat podlegają:

  • osoby, które będąc zobowiązane z ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego wiedząc o nabyciu, nie złożą zawiadomienia oraz
  • osoby wykonujące prawa z udziałów albo akcji w imieniu podmiotu, który mimo obowiązku nie dokonały zawiadomienia o osiągnięciu znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną, jeżeli o tej okoliczności wiedziały albo mogły się dowiedzieć na podstawie danych udostępnianych na podstawie ustawy.

Brak zgłoszenia nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji lub dokonania tych czynności pomimo wydania decyzji o sprzeciwie prezesa UOKiK, będzie skutkować nieważnością tych czynności.

Wpływ proponowanych zmian prawnych na transakcje M&A

Wprowadzenie ochrony przed przejęciami dla podmiotów krajowych, które w obecnej sytuacji mogą zmagać się z problemami finansowymi wydaje się być zrozumiałym krokiem ze strony ustawodawców w zakresie ochrony zarówno interesów polskich przedsiębiorców jak i strategicznych interesów państwowych. Jednakże, umieszczone w Projekcie zapisy mogą przynieść niepożądane skutki.

Wprowadzony w Projekcie katalog podmiotów podlegających ochronie został sporządzony w ujęciu ramowym, pozwalając tym samym na objęcie zmianami znaczącej liczby przedsiębiorstw. Rozbudowany zakres sektorów gospodarki wraz ze stosunkowo niskim progiem finansowym dla podmiotów objętych zmianą regulacji (tj. poziomem przychodów podmiotu przejmowanego powyżej 10 mln euro) może uzależnić od decyzji UOKiK realizację transakcji M&A wśród średnich przedsiębiorstw, które mogłyby rozwijać się szybciej z wsparciem zagranicznych partnerów.

Ponadto, wprowadzenie ograniczeń na przejęcia przez podmioty spoza UE i EOG wyklucza między innymi inwestorów ze Stanów Zjednoczonych, Izraela czy Szwajcarii, których udział w liczbie wszystkich inwestorów zagranicznych w latach 2015-2019 wyniósł ok. 15%. Ograniczenia w zakresie potencjalnych inwestorów mogą ograniczyć dostęp do kapitału oraz wpłynąć na obniżenie oferowanych wycen podmiotów przejmowanych ze względu na osłabienie ich pozycji negocjacyjnej.

Łączny czas wstępnego postępowania sprawdzającego oraz właściwego postępowania kontrolnego ustawowo wynosi 150 dni, przy czym należy pamiętać, że bieg terminu wydania decyzji może ulec zawieszeniu, tym samym czas trwania transakcji może wzrosnąć nawet o kilka miesięcy. Wydłużony czas transakcji oraz brak gwarancji pozytywnego rozpatrzenia zgłoszenia przez prezesa UOKiK może zniechęcić podmioty spoza UE oraz EOG do podejmowania inwestycji na terenie Polski. Ograniczenie bezpośrednich inwestycji zagranicznych może negatywnie wpłynąć na innowacyjność oraz tempo rozwoju polskiej gospodarki w kolejnych latach.

Stan prawny opisywany w niniejszym artykule dotyczy 27 maja 2020 roku. 

 

Zapraszamy również do śledzenia naszego profilu na LinkedIn. Na bieżąco informujemy tam o nowych opracowaniach i komentarzach naszego autorstwa.

CMT Advisory na LinkedIn