Umowa kupna sprzedaży firmy czyli szczegółowe warunki sprzedaży przedsiębiorstwa

Każdy uczestnik procesu transakcyjnego ma jeden cel, a mianowicie – uzyskanie określonych korzyści. Kupujący chce pozyskać spółkę, bądź wybrane aktywa, a sprzedający uzyskać za nie wysoką cenę. Obu stronom zależy przy tym na ograniczaniu ryzyka. Aby na koniec procesu można było mówić o sytuacji win-win wspomniane cele są realizowane poprzez odpowiednie ukształtowanie warunków transakcji. Owe warunki, jako elementy sporządzanej w procesie umowy kupna / sprzedaży firmy przybliżamy w niniejszym artykule.

Na jakim etapie procesu strony ustalają szczegółowe warunki transakcji?

Dla przejrzystości niniejszego tekstu wyjaśnijmy najpierw kilka kwestii i terminów. Ustalenie warunków na jakich ma nastąpić wymiana następuje przed tzw. signingiem, na którym dochodzi do podpisania wstępnej umowy sprzedaży (ang. PSPA czyli Pre-Share Purhcase Agreement). Po ich doprecyzowaniu powstaje ostateczna umowa sprzedaży (ang. SPA czyli Share Purchase Agreement). Są to umowy zawierające postanowienia wynegocjowane w trakcie procesu przez jego uczestników. Określają cenę, sposób jej zapłaty oraz oświadczenia i klauzule stanowiące zakres odpowiedzialności stron, tym samym wpływające na wysokość ryzyka jakie podejmują. Innymi słowy wszystkie istotne kwestie związane z transakcją i  z tego względu znajdują się wśród najważniejszych dokumentów powstających podczas trwania transakcji M&A.

Rozliczenie transakcji następuje na tzw. closingu, który jest ostatnim elementem procesu transakcyjnego. Closing następuje zazwyczaj po kilku bądź więcej dniach od signingu. Wtedy okres pomiędzy signingiem a closingiem to tzw. interim period.   Czasami zdarza się, że okres sten nie występuje a closing odbywa się w dniu podpisania umowy. Więcej na temat tego co dzieje się w toku finalizacji transakcji można dowiedzieć się z naszego artykułu: Od signingu do closingu – finalizacja procesu sprzedaży firmy. Opisane etapy procesu transakcyjnego prezentują się następująco: Negocjacje >> Signing >> Interim period >> Closing.

Wybrane warunki transakcji sprzedaży firmy regulowane przez umowę SPA

Do standardowych elementów, które zawiera umowa sprzedaży w procesie M&A należą m.in.:

• opis przedmiotu transakcji,
• warunki finansowe transakcji,
• warunki kształtujące zakres odpowiedzialności stron,
• covenants (w tym klauzula MAC),
• warunki zawieszające,
• pozostałe.

Opis przedmiotu transakcji

Umowa sprzedaży stanowi podstawę prawną do przeniesienia własności, dlatego istotne jest szczegółowe i jasne zdefiniowanie stron oraz przedmiotu transakcji. W przypadku sprzedaży aktywów każde z nich zostaje dokładnie określone. W przypadku sprzedaży udziałów lub akcji umowa określa ich ilość oraz rodzaj.

Warunki finansowe transakcji. Jak cena, płatność i waluta wpływają na korzyści strony sprzedającej?

Od tego, w jaki sposób zostaną określone, zależą bezpośrednie korzyści finansowe jakie uzyska strona sprzedająca. Umowa zawiera przede wszystkim cenę, sposób i termin jej zapłaty, walutę i w przypadku walut obcych kurs po jakim ma zostać rozliczona.

Jak wskazano wcześniej pomiędzy ustaleniem warunków a rozliczeniem transakcji często występuje, tzw. interim period, podczas którego sytuacja spółki może się zmienić w wyniku niespodziewanych wydarzeń. Z tego względu strony określają w umowie sposób ustalania ostatecznej ceny na closingu. W ramach transakcji M&A wyróżnia się dwa podstawowe mechanizmy cenowe – Locked box i Completion Accounts. W pierwszym przypadku w umowie ustalana jest stała cena, zwykle na podstawie ostatniego zaudytowanego sprawozdania finansowego, która nie ulegnie już zmianom. W drugim przypadku umowa określa wysokość ceny oraz korekty, o które zostanie dostosowana na moment rozliczenia transakcji. Wskazane korekty uzależniane są od odpowiednich wskaźników finansowych, np. wysokości Kapitału Obrotowego Netto.

Locked box zdaje się być korzystniejszy z punktu widzenia sprzedającego, ponieważ jest prostszy, a co za tym idzie tańszy, w negocjacjach i daje pewność wynagrodzenia bez ryzyka niekorzystnej zmiany. Ułatwia również porównywanie ofert otrzymywanych od różnych potencjalnych nabywców. W ramach locked box strony ustalają między sobą dopuszczalne ramy działania przedsiębiorstwa, wpływające na jego sytuację finansową.

Oczekiwania stron dotyczące przyszłych wyników spółki rzadko się pokrywają. Co za tym idzie obie strony przypisują przedmiotowi transakcji inną wartość. Problem ten najczęściej rozwiązywany jest poprzez uwzględnienie w ramach transakcji płatności Earn-out. Jest to dodatkowe wynagrodzenie dla sprzedającego, nierzadko uzależnione od określonych przyszłych zdarzeń lub parametrów wynikowych przedsiębiorstwa.

W najkorzystniejszej sytuacji dla sprzedającego cena podstawowa ustalona jest w zadowalającej dla niego wysokości. Natomiast mechanizm Earn-out umożliwia mu uzyskanie dodatkowego wynagrodzenia. Zatem w jego interesie jest ustalenie kryteriów, które są przede wszystkim możliwe do spełnienia przez sprzedawany podmiot i w możliwym do przewidzenia czasie. Ważne jest również proste i przejrzyste określenie warunków wypłaty Earn-outu, co pozwoli uniknąć późniejszych sporów.

Warunki kształtujące zakres odpowiedzialności stron

Jest to często długo negocjowany element umowy. W ramach tej kategorii wyróżnia się elementy takie jak representation and warranty, czyli tzw. repy oraz indemnity.

Representation and warranty – znaczenie i skutki oświadczeń i zapewnień w kontekście transakcji

Repy to oświadczenia i zapewnienia składane przez właścicieli oraz zarząd sprzedawanego podmiotu, dotyczące spółki i jej sytuacji. Ich treść może być dowolna i dopasowana do warunków transakcji. Celem tych oświadczeń jest potwierdzenie kupującemu faktów związanych z targetem. O ile oświadczenia zgodne ze stanem faktycznym nie powodują dla składającego żadnych problemów i negatywnych konsekwencji, tak złożenie nieprawdziwych oświadczeń daje podstawę do pociągnięcia strony do odpowiedzialności. Kary za nieprawidłowe oświadczenia wraz z ich wysokością oraz okresem ponoszenia za nie odpowiedzialności określa umowa sprzedaży. Sankcja może polegać na odjęciu części wynagrodzenia, potrąceniu z przyszłej wypłaty, np. earn-outu albo podstawy do dochodzenia odszkodowania w sporze sądowym.

[Dowiedz się więcej na temat sposobów ograniczania ryzyka sprzedającego poprzez ubezpieczenia zapewnień i oświadczeń.]

Indemnity – ochrona przed przyszłymi ryzykami związanymi z transakcją

Z kolei indemnity to wskazanie w SPA wydarzeń, które mogą nastąpić w przyszłości, za których skutki sprzedający będzie ponosić odpowiedzialność wobec kupującego. Wynikają one zazwyczaj z ryzyk zidentyfikowanych w ramach przeprowadzonego due dilligence.

Celem repów i indemnities jest redukcja kosztów transakcyjnych i ryzyka po stronie kupującego, które występowałyby, gdyby był on zmuszony do weryfikacji każdego faktu i informacji związanej z targetem. Tym samym zyskuje również sprzedający, który może dzięki temu negocjować wyższą cenę. Należy jednak zwrócić uwagę na ich sformułowanie, gdyż wpływa to na wysokość ryzyka na jakie wystawia się oświadczający, np.

Wszystkie środki trwałe w spółce funkcjonują prawidłowo.

Według najlepszej wiedzy sprzedającego wszystkie środki trwałe w spółce funkcjonują prawidłowo.

Przedstawiony powyżej prosty przykład ma za zadanie zobrazować jak dodanie prostego sformułowania zmienia zakres odpowiedzialności za składane oświadczenie. Sprzedający powinien również zadbać o jak najkrótsze terminy działania i limity kwotowe odpowiedzialności. Częstą praktyką jest wyłączenie odpowiedzialności za szkody poniżej pewnego progu poprzez określanie minimalnej wysokości straty.

Covenants

Są to obietnice składane przez strony transakcji, zwykle sprzedającego, które zobowiązują się spełniać w trakcie interim period albo po zamknięciu transakcji. Mogą mieć charakter pozytywny
– zobowiązania do określonych działań albo negatywny – zakazów określonych działań.

W ramach covenants sprzedający najczęściej zobowiązuje się do zapewnienia kupującemu swobodnego dostępu do informacji i do prowadzenia normalnej działalności operacyjnej spółki z zachowaniem jej aktywów oraz klientów w stanie nienaruszonym w trakcie interim period.

Covenants funkcjonują w umowie przede wszystkim by chronić interes kupującego. Chce on się upewnić, że spółka, którą chciał kupić w momencie signingu będzie podobnie funkcjonować w czasie closingu. Dlatego często dąży do jak najszerszego ograniczania swobody działania sprzedającego w trakcie interim period. W tym kontekście w interesie sprzedającego jest dążenie do racjonalizowania ograniczeń w taki sposób by zapewnić sobie zachowanie pewnej elastyczności w prowadzeniu biznesu. Ich złamanie zazwyczaj uprawnia drugą ze stron do odstąpienia od transakcji.

W ramach covenants wyróżnia się również klauzule non-compete i non-solicitation. Odnoszą się one do okresu po transakcji. Pierwsza dotyczy zakazu konkurowania ze sprzedawaną spółką. Druga stanowi zakaz zatrudniania pracowników i obsługiwania klientów targetu po jego sprzedaży.

Warunki zawieszające (ang. conditions precedent) – kluczowe warunku wstępne mające wpływ na finalizację transakcji

Są to warunki, które muszą zostać spełnione, aby transakcja doszła do skutku. Standardowymi warunkami zawieszającymi są zgoda odpowiedniego organu na koncentrację (w przypadku Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów), zezwolenia organów podatkowych i zgoda podmiotów trzecich w przypadku występowania w umowach z kontrahentami targetu klauzuli Change of control. Mogą one odwoływać się również do innych, opisanych wcześniej warunków wynikających z SPA. Na przykład realizacja transakcji może zależeć od prawdziwości oświadczeń składanych przez strony albo spełnieniu covenants. SPA powinien określać skutki niedotrzymania warunków, stronę, która ma doprowadzić do ich zrealizowania oraz termin ich spełnienia.

Tak samo jak w przypadku covenants strona sprzedająca będzie dążyła do racjonalnego, czyli możliwego do spełnienia, ustalenia warunków zawieszających.

Klauzula MAC

Z ang. Material Adverse Change – klauzula, która pozwala stronie, najczęściej kupującemu na przerwanie transakcji w wyniku zrealizowania się określonych zdarzeń, co do zasady bez żadnych konsekwencji. Takimi wydarzeniami mogą być: utrata kluczowych klientów, kluczowych pracowników, katastrofy naturalne, otwarcie postępowania upadłościowego wobec targetu albo wszczęcie postępowania sądowego wobec spółki.

Klauzula MAC jest często intensywnie negocjowanym elementem umowy. Zdefiniowanie okoliczności, w których uruchomiona zostaje klauzula w sposób ogólny i szeroki jest korzystne dla kupującego. W interesie sprzedającego natomiast jest jak najwęższe i szczegółowe zdefiniowanie tych zdarzeń.

Rola doradcy M&A w zapewnieniu korzystnych warunków umowy SPA

SPA jest jednym z kluczowych dokumentów powstających w procesie M&A. To na jego podstawie przenoszona jest własność akcji, udziałów bądź aktywów spółki. Z zawartych w nim uregulowań wynikają prawa, obowiązki, odpowiedzialność i ryzyko stron związane z przeprowadzoną transakcją. Wobec tego wiele elementów umowy powoduje spory pomiędzy stronami, które w ramach prowadzonych negocjacji próbują pogodzić sprzeczne ze sobą interesy. Jest to trudne i wymaga dużo czasu, uwagi i wiedzy. Dlatego strony przystępujące do procesu zatrudniają zewnętrznych doradców i prawników. Wykorzystują oni swoje doświadczenie w celu przeprowadzenia procesu transakcyjnego przejmując na siebie większość pracy w związku ze sprzedażą czy kupnem spółki, pozwalając stronom kontynuować ich zwykłą działalność.