Kiedy prawo potrzebuje ekonomii? – ekonomizacja prawa konkurencji
Prawo konkurencji przestało być dziedziną, w której wystarczy znać przepis. O tym, czy urząd antymonopolowy zgodzi się na połączenie przedsiębiorstw, decyduje dziś analiza ekonomiczna: definicja rynku właściwego, pomiar siły rynkowej i scenariusz skutków transakcji. Zjawisko to nosi nazwę ekonomizacji prawa konkurencji. Wyjaśnia je Aleksander Stawicki, partner zarządzający kancelarii WKB, od blisko 30 lat praktykujący w tej dziedzinie i kierujący 25-osobowym zespołem, w którym pracuje również dwóch ekonomistów.
Czym jest ekonomizacja prawa konkurencji?
Ekonomizacja prawa konkurencji to odejście od czysto formalnego stosowania zakazów na rzecz badania rzeczywistego kontekstu rynkowego. Zamiast przyjmować, że dana praktyka jest zawsze niedozwolona, analizuje się jej faktyczny wpływ na rynek i dopiero na tej podstawie ocenia się, czy jest dopuszczalna.
Pierwotnie schemat był prosty: rynek stanowił podłoże ekonomiczne, a prawo nakładało na nie siatkę zakazów. Panowało przekonanie, że sama ta siatka wystarczy. Z czasem okazało się, że nie.
Jeżeli tym obszarem zajmują się tylko prawnicy nierozumiejący mechanizmów ekonomicznych, niepotrafiący ocenić pewnych zachowań przez pryzmat ekonomii, to wydawane rozstrzygnięcia mogą być po prostu błędne. — Aleksander Stawicki, WKB
Dlaczego same kompetencje prawne przestały wystarczać?
Spór, który za tym stoi, jest fundamentalny: podejście formalne przeciw ekonomicznemu. Formalne mówi, że ustalanie cen odsprzedaży jest zakazane, ponieważ doświadczenie pokazuje, że w zdecydowanej większości przypadków szkodzi konkurencji. Podejście ekonomiczne wymaga zbadania kontekstu rynkowego i odpowiedzi na pytanie, czy w danej sytuacji praktyka faktycznie ogranicza konkurencję.
Każde z nich ma inną cenę. Formalizm jest czytelny i tani – obniża ryzyko regulacyjne, ale godzi się na to, że część rozstrzygnięć będzie merytorycznie chybiona. Podejście ekonomiczne daje trafniejszą, lepiej celowaną interwencję, ale komplikuje sytuację przedsiębiorcy.
Otwiera się pewna furtka, ale przedsiębiorca ma dużo większy obszar ryzyka. I na końcu to ryzyko podejmą albo ci najodważniejsi i czasami trochę głupi, albo ci, którzy mają mnóstwo pieniędzy na doradców i mogą sobie te wszystkie analizy zrobić. Tym, którzy tego nie mają, jest po prostu trudno. — Aleksander Stawicki, WKB
Zmianę napędziła skala kar, presja biznesu i rosnąca dostępność danych. Kary antymonopolowe sięgają setek milionów złotych i dolarów, a firmy zaczęły kwestionować rozstrzygnięcia argumentem, przed którym trudno uciec: przeprowadzona analiza nie wykazuje ograniczenia konkurencji. Organy odpowiedziały budową własnych zespołów ekonomicznych. Dysponują nimi dziś UOKiK, Komisja Europejska i organy amerykańskie.
Dzisiaj w zasadzie żadnej dużej sprawy nie prowadzi się już ani tylko prawnikami, ani tylko ekonomistami. Zawsze jest tutaj współpraca.” — Aleksander Stawicki, WKB
Jakie obszary reguluje prawo konkurencji?
Punktem wyjścia jest założenie, że konkurencja jest dobrem samym w sobie: obniża ceny i wymusza na przedsiębiorstwach innowacyjność. Problem polega na tym, że firmy potrafią szybko dostrzec, iż zastąpienie rywalizacji kooperacją bywa dla nich bardziej opłacalne – kosztem konsumenta. Z tego wynikają cztery klasyczne obszary regulacji.
- Porozumienia ograniczające konkurencję, przede wszystkim kartele – obszar naruszeń najsurowiej ściganych i karanych.
- Relacje wertykalne: modele dystrybucji i ustalanie cen odsprzedaży, które w jednych warunkach szkodzą konkurencji, a w innych są dla niej neutralne albo korzystne.
- Kontrola koncentracji, czyli nadzór nad fuzjami i przejęciami.
- Nadzór nad jednostronnymi zachowaniami przedsiębiorców o dużej sile rynkowej, czyli dominantów.
Obok nich wyrosły w ostatnich latach nowe specjalizacje: regulacja platform cyfrowych (DMA), kontrola inwestycji zagranicznych (FDI) oraz unijna kontrola subsydiów zagranicznych (FSR).
Tradycyjnie największe i najbardziej dochodowe działy w kancelariach to były M&A i litygacja. Coraz częściej dołączają do nich praktyki regulacyjne i antymonopolowe. Bo tam jest po prostu bardzo dużo ciekawej pracy. — Aleksander Stawicki, WKB
Jak przebiega analiza w kontroli koncentracji?
Kontrola koncentracji to najbardziej dojrzały obszar współpracy prawników i ekonomistów. Postępowanie ma cztery etapy, a na każdym z nich potrzebne są obie kompetencje.
- Definicja rynku właściwego. Prawnicy wnoszą metodologię i wiedzę o wcześniejszych rozstrzygnięciach, ale kwantyfikacja rynku – dlaczego zawężamy go do danego typu produktu i do obszaru kraju, a nie Europy – jest zadaniem ekonomicznym.
- Pomiar siły rynkowej łączących się przedsiębiorców, z uwzględnieniem progów i domniemań przewidzianych w przepisach.
- Budowa teorii szkody: scenariusza tego, co stanie się na rynku po transakcji. Liczą się bariery wejścia, możliwość szybkiego pojawienia się nowych graczy i struktura drugiej strony rynku.
- Przygotowanie pakietu środków zaradczych, jeżeli transakcja nie obroni się sama.
Prawo daje przy tym domniemania, a praktyka – progi orientacyjne. Sama kontrola koncentracji operuje dziś niższym progiem istotności niż dawniej: transakcja nie może dojść do skutku, jeżeli prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji, w tym w szczególności do powstania pozycji dominującej.
Wskaźnik | Wartość | Znaczenie w postępowaniu |
Domniemanie pozycji dominującej | 40,0% | Przekroczenie tego udziału w rynku uruchamia domniemanie dominacji |
Łączny udział po koncentracji | 30,0% | Poniżej tego poziomu koncentracja zwykle nie jest uznawana za istotną |
Próg obrotu przejmowanej spółki (Polska) | 10,0 mln EUR | Poniżej tego obrotu transakcja może nie wymagać zgłoszenia |
Udział WKB w zgłoszeniach koncentracji w Polsce | 20,0% | Skala praktyki uzasadniająca własny zespół ekonomiczny |
Kiedy potrzebne są środki zaradcze?
Środki zaradcze to zobowiązania umożliwiające wydanie zgody: sprzedaż aktywów, przyznanie prawa kupna, gwarancja dostaw lub wprowadzenie na rynek dodatkowego gracza. Najbardziej znanym polskim przykładem jest fuzja Orlenu i Lotosu, przy której wykonywaniu środków zaradczych doradza zespół WKB.
Trudność polega na pogodzeniu dwóch sprzecznych wymagań: pakiet musi przekonać organ, ale nie może pozbawić transakcji ekonomicznego sensu.
Trzeba te dwie rzeczywistości ożenić. Transakcja cały czas musi mieć sens, bo jak pozbawisz ją wszystkich atutów, to jej dokonywanie traci ekonomiczne uzasadnienie. Ale z drugiej strony pakiet musi być na tyle atrakcyjny, żeby organ dał się przekonać. To balansowanie na bardzo cienkiej linie. — Aleksander Stawicki, WKB
Studium przypadku: półtora roku do zgody bezwarunkowej
W jednej z prowadzonych przez WKB spraw przekonanie UOKiK zajęło niemal półtora roku. Urząd wydał już zastrzeżenia, sygnalizując, że transakcja doprowadzi do nadmiernej koncentracji i będzie szkodliwa dla gospodarki.
Dopiero wtedy bardzo dobrze przygotowana analiza ekonomiczna i spotkanie naszych ekonomistów z ekonomistami urzędu spowodowały, że oni powiedzieli: faktycznie, macie rację, to nie ma problemu. — Aleksander Stawicki, WKB
Postępowanie zakończyło się zgodą bezwarunkową, co po wcześniejszych zastrzeżeniach zdarza się rzadko. Kluczowym argumentem była struktura drugiej strony rynku: odbiorcami były sieci handlowe, dysponujące wieloma instrumentami nacisku i skutecznie ograniczające siłę rynkową dostawcy.
Czy doradca stoi po drugiej stronie barykady niż urząd?
Nie. Organ zajmuje się wszystkimi sektorami naraz i żadnego nie zna tak dogłębnie jak biznes. Rola doradcy polega na dostarczeniu tej części obrazu, której urząd sam by nie zrekonstruował. Decyzję i tak podejmuje organ.
Bardzo nie lubię tego uproszczonego dzielenia, że organy to są ci dobrzy, a doradcy ci źli. Mamy ten sam cel — efektywne funkcjonowanie gospodarki. Gramy w sumie do tej samej bramki. — Aleksander Stawicki, WKB
Z tego wynika twarda reguła zawodowa. Wiarygodność jest w tej pracy zasobem, którego nie wolno przepalić: jeśli organ nabierze przekonania, że przy każdej sprawie próbuje się go wprowadzić w błąd, dalsza rozmowa traci sens. Dlatego w praktyce zdarza się uczciwie powiedzieć urzędowi, że dana kwestia nie jest jednoznaczna, i przedstawić analizy dla kilku alternatywnych definicji rynku, pokazując, że przy żadnej z nich problemu nie ma.
Kiedy przejęcie startupu wymaga zgłoszenia? Problem killer acquisitions
Killer acquisitions to przejęcia dokonywane nie w celu rozwoju kupowanej firmy, ale po to, by nie stała się ona zagrożeniem dla nabywcy. Mechanizm ucieczki jest w nich wbudowany: obowiązek zgłoszenia zależy od obrotu przejmowanej spółki, a w Polsce próg ten wynosi 10 mln euro. Startup bez obrotu można kupić bez zgłoszenia.
Organy odpowiadają na to dwoma narzędziami. Pierwszym jest próg wartości transakcji: startup nie zarobił jeszcze nic, ale bywa sprzedawany za duże pieniądze, więc przekroczenie określonej wartości uruchamia obowiązek zgłoszenia. Drugim jest model call-in, pozwalający wezwać strony do przedstawienia transakcji nawet po jej zamknięciu, jeżeli spełnione są określone przesłanki – na przykład udział rynkowy lub przynależność do wskazanej branży.
Praktyczny wniosek dotyczy tych, którzy dotąd zakładali, że problem ich nie dotyczy: coraz większa liczba transakcji, także w segmencie o niskich obrotach, będzie wymagała analizy antymonopolowej.
Czy sztuczna inteligencja zastąpi analizę rynkową?
Analiza rynkowa opiera się na zamkniętym zestawie zmiennych i relatywnie jednorodnych modelach, co czyni ją naturalnym kandydatem do automatyzacji. Ocena modeli biznesowych i doradztwo strategiczne wyglądają inaczej. Otwartym problemem pozostaje to, na czym mają się uczyć młodsi specjaliści, jeżeli zabraknie podstawowych zadań analitycznych.
Najczęstszy błąd w procesach M&A
Zgoda antymonopolowa bywa traktowana jako formalność domykająca transakcję. Tymczasem determinuje ona wcześniejsze decyzje: sposób prowadzenia procesu, treść umowy i obowiązki stron nakierowane na jej uzyskanie. Jeżeli nie wyłapie się problemu w odpowiednim momencie – na przykład tego, że niepozorny gracz ma 50% udziału na lokalnym, niszowym rynku – okazuje się to dopiero wtedy, gdy umowy są podpisane, a koszty poniesione.
Niezaangażowanie doradcy na czas jest podstawowym błędem. Chyba w każdym obszarze, w którym doradzamy. — Aleksander Stawicki, WKB
Najczęściej zadawane pytania
Czym jest ekonomizacja prawa konkurencji?
To odejście od czysto formalnego stosowania zakazów na rzecz badania rzeczywistego kontekstu rynkowego. Zamiast przyjmować, że dana praktyka jest zawsze niedozwolona, analizuje się jej faktyczny wpływ na rynek i dopiero na tej podstawie ocenia się, czy jest dopuszczalna.
Dlaczego samo podejście prawne przestało wystarczać?
Ponieważ prawnicy nierozumiejący mechanizmów ekonomicznych wydawali rozstrzygnięcia, które mogły być błędne. Biznes zaczął je kwestionować argumentem, że analiza nie wykazuje ograniczenia konkurencji, a organy antymonopolowe uznały, że bez własnych ekonomistów ryzykują decyzje podważane w postępowaniu odwoławczym.
Jakie obszary reguluje prawo konkurencji?
Cztery klasyczne: porozumienia ograniczające konkurencję wraz z kartelami, relacje wertykalne i ustalanie cen odsprzedaży, kontrolę koncentracji oraz nadzór nad zachowaniami dominantów. Do tego dochodzą obszary nowsze: regulacja platform cyfrowych (DMA), kontrola inwestycji zagranicznych (FDI) i kontrola subsydiów zagranicznych (FSR).
Jakie progi udziału rynkowego mają znaczenie w kontroli koncentracji?
Przy 40% udziału w rynku pojawia się domniemanie pozycji dominującej. Jeżeli łączny udział po koncentracji nie przekracza 30%, transakcja zwykle nie budzi zastrzeżeń. Sama koncentracja nie może dojść do skutku, jeżeli prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji.
Jak przebiega analiza w postępowaniu koncentracyjnym?
Najpierw definiuje się rynki właściwe, następnie mierzy siłę rynkową łączących się przedsiębiorców, potem buduje teorię szkody – scenariusz tego, co stanie się na rynku po transakcji. Jeżeli transakcja nie obroni się sama, przygotowywany jest pakiet środków zaradczych.
Czym są środki zaradcze?
To zobowiązania umożliwiające wydanie zgody na koncentrację: sprzedaż aktywów, przyznanie prawa kupna, gwarancja dostaw lub wprowadzenie na rynek dodatkowego gracza. Muszą być na tyle atrakcyjne, by przekonać organ, ale nie mogą pozbawić transakcji ekonomicznego sensu.
Czym są killer acquisitions?
Przejęcia dokonywane nie w celu rozwoju kupowanej firmy, ale po to, by nie stała się ona zagrożeniem dla nabywcy. Wymykają się kontroli, ponieważ obowiązek zgłoszenia zależy od obrotu przejmowanej spółki, a w Polsce próg ten wynosi 10 mln euro.
Jak organy przeciwdziałają przejęciom poza progami zgłoszeniowymi?
Dwoma narzędziami. Próg wartości transakcji uruchamia obowiązek zgłoszenia niezależnie od obrotu przejmowanej spółki. Model call-in pozwala wezwać strony do przedstawienia transakcji nawet po jej zamknięciu, jeżeli spełnione są określone przesłanki.
Kiedy zaangażować doradcę w proces koncentracyjny?
Na samym początku. Kwestia zgody wpływa na sposób prowadzenia procesu i treść umowy, a ryzyka takie jak wysoki udział w niszowym rynku lokalnym trzeba zidentyfikować przed poniesieniem kosztów transakcji. Zbyt późne zaangażowanie doradcy jest podstawowym błędem.
Czy sztuczna inteligencja zastąpi doradców w prawie konkurencji?
Wszystko, co jest commodity i co maszyna wykona szybciej, będzie automatyzowane. Doradztwo strategiczne – ocena wyników analizy, budowanie strategii i znajomość ludzi po drugiej stronie postępowania – pozostanie domeną ludzi.
Artykuł powstał na podstawie rozmowy Macieja Stradomskiego z mec. Aleksandrem Stawickim, partnerem zarządzającym kancelarii WKB, w podcaście CMT Advisory. Cytaty zredagowane pod kątem języka pisanego.
Do pełnej wersji podcastu odsyłamy do:
