Kiedy zacząć restrukturyzację firmy? 21 odpowiedzi dr. Patryka Filipiaka
Dwadzieścia jeden pytań o to, kiedy zaczyna się restrukturyzacja, kto na niej zyskuje i dlaczego o jej przebiegu coraz częściej rozstrzyga liczba, a nie przepis. Na pytania Macieja Stradomskiego odpowiada dr Patryk Filipiak, wspólnik kancelarii Filipiak Babicz Legal i Filipiak Restrukturyzacja, członek zespołu roboczego do spraw prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego przy Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego oraz członek zarządu CERIL – europejskiego stowarzyszenia zajmującego się prawem upadłościowym i restrukturyzacyjnym.
I. Dlaczego restrukturyzacja jest tematem ekonomicznym
Dlaczego restrukturyzacja jest procesem ekonomicznym, a nie wyłącznie prawnym?
Ponieważ jej celem jest ochrona wartości, a wartość to kategoria ekonomiczna. Prawo dostarcza wyłącznie narzędzi: moratorium, układu, mechanizmów przegłosowania mniejszości. O tym, czy warto tych narzędzi użyć i jaki wynik da się nimi osiągnąć, rozstrzyga rachunek ekonomiczny – przeprowadzony jeszcze przed złożeniem jakiegokolwiek wniosku.
Restrukturyzacja zawsze była procesem ekonomicznym, nawet zanim uregulowano ją prawnie. Jej celem jest ochrona wartości przedsiębiorstwa, a wartość jest pojęciem ekonomicznym, a nie prawnym. — dr Patryk Filipiak
Skąd wzięło się podejście oparte na ochronie wartości zamiast na represji wobec dłużnika?
Z rachunku efektywności, nie z filozofii. Przez stulecia niewypłacalnością rządziła logika kary – więzienie za długi i wyprzedaż majątku. Zmiana przyszła w XIX-wiecznych Stanach Zjednoczonych, gdy okazało się, że w przypadku kolei likwidacja jest po prostu nieefektywna: sprzedany osobno odcinek linii wart był tyle, co złom, a dopiero całość miała realną wartość. Wypracowano wówczas equity receivership – sądowego zarządcę całego przedsiębiorstwa, który wstrzymywał windykację i doprowadzał do spłaty wierzycieli z przyszłych przepływów pieniężnych. Powstało to bez podstawy ustawowej, mocą orzeczeń. Skodyfikowano to w latach trzydziestych, a nowoczesny kształt nadał Bankruptcy Reform Act z 1978 roku i jego rozdział 11.
Do pewnego czasu skutkami niewypłacalności rządziła logika represji. Dług był i wciąż jest bardzo mocno wbudowany w światopogląd, w którym dług jest grzechem: umów należy dotrzymywać, a jak nie – należy się kara. — dr Patryk Filipiak
Czym jest going concern value i dlaczego dziś waży więcej niż kiedyś?
Going concern value to wartość przedsiębiorstwa działającego – wyższa niż suma jego aktywów. To najważniejszy koncept nowoczesnego prawa o niewypłacalności. Jego znaczenie rośnie, bo w drugiej połowie XX wieku zaczęły powstawać firmy, których wartość nie wynikała z liczby maszyn w zakładzie, lecz z know-how, relacji handlowych i wiedzy pracowników. Im bardziej gospodarka opiera się na wartościach niematerialnych, tym większa część wartości znika bezpowrotnie w momencie likwidacji.
Żaden syndyk nie jest w stanie wyjąć kulki wartości z głowy programisty i sprzedać jej na aukcji. Ta kulka zachowuje wartość wtedy, kiedy jest w tej głowie i kiedy programista pracuje z koleżankami i kolegami w ramach jednej firmy. — prof. Christoph Paulus, cytowany przez dr. Patryka Filipiaka
Dlaczego w Polsce rynek restrukturyzacji ruszył dopiero po 2015 roku?
Bo kolejność była odwrotna niż w Stanach Zjednoczonych. Tam praktyka rynkowa wypracowała rozwiązania, które prawo później skodyfikowało. W Polsce to prawo animowało rynek. Wcześniejsze prawo upadłościowe i naprawcze było dla spółek w kryzysie narzędziem zbyt mało atrakcyjnym – postępowań upadłościowych z możliwością zawarcia układu ogłaszano rocznie niewiele ponad sto i przez dekadę praktycznie z nich nie korzystano. Dopiero prawo restrukturyzacyjne z 2015 roku dało rynkowi impuls i zmieniło sposób myślenia z likwidacji na ochronę wartości. Dziś w Polsce prowadzi się ponad cztery tysiące dwieście restrukturyzacji rocznie, w większości mikroprzedsiębiorców.
U nas to prawo animowało procesy rynkowe. Dopiero od 2015 roku, odkąd uchwalono prawo restrukturyzacyjne, na rynek poszedł impuls. Zmiana myślenia, że chronić trzeba wartość. — dr Patryk Filipiak
II. Moment decyzji: kiedy i jak zacząć
Czym właściwie jest restrukturyzacja i w którym momencie się zaczyna?
Trzeba rozróżnić dwa znaczenia. Restrukturyzacja sensu largo to stała zmiana struktury działalności operacyjnej, zatrudnienia lub bilansu – proces ciągły, wymuszany przez zmieniający się rynek. Restrukturyzacja w znaczeniu prawnym zaczyna się dopiero tam, gdzie pojawia się kryzys finansowy, bo dopiero wtedy wolno sięgnąć po narzędzia ingerujące w cudze roszczenia. Nie można dokonać redukcji zadłużenia tylko po to, żeby poprawić sobie bilans.
Kryzys jest zarzewiem, jest zaczynem restrukturyzacji. Nie możemy dokonać haircutu po to tylko, żeby sobie bilans poprawić. — dr Patryk Filipiak
Od czego zaczyna się ocena, czy firmę w ogóle warto ratować?
Od testu żywotności, czyli viability test. Ma on dwa poziomy. Pierwszy to płynność: czy w najbliższych tygodniach w firmie w ogóle jest gotówka na przetrwanie – obojętnie, ze źródeł wewnętrznych czy zewnętrznych. Drugi to model biznesowy: czy da się go zmienić i czy po tej zmianie jest w stanie przywrócić rentowność zabezpieczającą płynność w dłuższym terminie. Dopiero pozytywny wynik tego testu uzasadnia sięgnięcie po narzędzia prawne. To decyzja ekonomiczna warunkująca zastosowanie reguł prawnych, a nie odwrotnie.
Najpierw muszę zdecydować, czy ta firma nadaje się w ogóle do restrukturyzacji. Czy ona ma w sobie nośnik wartości, który mamy ratować i do którego ratowania mamy angażować państwo. — dr Patryk Filipiak
Czy restrukturyzacja zawsze wymaga postępowania sądowego?
Nie. Wymaga porozumienia z wierzycielami i właścicielami, a nie postępowania. Ścieżka prywatna – rozmowa z bankami, umowa standstill zawieszająca część spłat, cicha reorganizacja operacyjna – jest zawsze wariantem rekomendowanym w pierwszej kolejności. Powód jest wprost ekonomiczny: uruchomienie formalnego postępowania oznacza ujawnienie kryzysu, a przedwczesne ujawnienie samo w sobie niszczy wartość, czyli w ostatecznym rachunku uderza w wierzycieli. Po postępowanie sięga się wtedy, gdy któraś ze stron jest niechętna porozumieniu albo gdy skala zaburzenia płynności czyni ścieżkę prywatną niewystarczającą.
Restrukturyzacja nie wymaga postępowania restrukturyzacyjnego, ale wymaga porozumienia z wierzycielami i z właścicielami. Zmiana strony pasywnej jest jednak elementem wywieszenia wysoko flagi: jestem chory. — dr Patryk Filipiak
Dlaczego przedsiębiorcy zwlekają z decyzją o restrukturyzacji?
Powody są psychologiczne, nie analityczne. Niechęć do przyznania się do błędu, obawa o utratę pracy przez zarząd, obawa właściciela o utratę własności, opór przed zewnętrznym nadzorem – zwłaszcza w firmach rodzinnych. Do tego dochodzi problem rozpoznania samego momentu. Nagły kryzys – pożar magazynu, upadek kontrahenta, odejście kluczowego klienta – jest łatwy do zidentyfikowania i mentalnej akceptacji. Znacznie trudniejsza jest powolna degradacja wartości, w której płatności przesuwają się z terminu na siedem, potem czternaście dni po terminie, a organizacja stopniowo się do tego przyzwyczaja. Warto pamiętać, że niewypłacalność to utrata zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, czyli po prostu utrata zdolności do płacenia w terminie – branżowy zwyczaj opóźnień tej definicji nie zmienia.
Czy proces restrukturyzacyjny można przeprowadzić samodzielnie?
Częściowo tak. Restrukturyzację operacyjną – cięcie kosztów, wyjście z nierentownego segmentu, renegocjacje z bankami – spółka i jej zarząd zwykle przeprowadzą lepiej niż ktokolwiek z zewnątrz, bo najlepiej znają własne procesy. Problem leży gdzie indziej: w diagnozie i w woli zmiany. Właściciel bywa uwikłany w relacje z pracownikami na tyle mocno, że nie jest w stanie podjąć decyzji personalnych, a spojrzenie z wewnątrz nie zawsze pozwala dostrzec problem. Druga bariera to warstwa formalna: postępowanie dotyka jednocześnie interesów pracowników, dostawców, Skarbu Państwa i wierzycieli finansowych, a dotychczasowe zasoby firmy rzadko wystarczają, by obsłużyć wszystkie te fronty naraz.
Zgadzam się, że spółka i jej zarządzający najlepiej wiedzą, co trzeba zrobić, żeby to zmienić. Nie zgadzam się z tym, że to oni mają największą wolę, żeby to zmienić. — dr Patryk Filipiak
Czy doradcę restrukturyzacyjnego angażuje się dopiero w ostateczności?
Nie i nie jest to optymalna kolejność. Doradca odpowiada za jeden wycinek procesu, podczas gdy zarząd ma widok na całość – dobrze zarządzana firma wiele osiągnie sama, uczciwym i transparentnym dialogiem z partnerami. Warunkiem jest jednak świadomość, jakie narzędzia w ogóle istnieją. Dyrektor finansowy powinien umieć powiedzieć bankowi, że potrzebuje zawieszenia spłat rat kapitałowych i czasowego obniżenia odsetek – to element dbałości o stabilne relacje kredytowe, nie wiedza specjalistyczna. Wcześniejsza rozmowa z doradcą ma sens przede wszystkim po to, by poznać zakres narzędzi nadzwyczajnych dostępnych dopiero w postępowaniu.
Czuję, że trochę nie jestem tym last resortem. Jeżeli masz dobrze zarządzaną firmę, to znaczy, że lepiej zarządzasz procesami niż ja. — dr Patryk Filipiak
Jakie narzędzia daje postępowanie, których nie ma w negocjacjach prywatnych?
Postępowanie otwiera dostęp do instrumentów ingerujących w prawa osób trzecich – dlatego wymaga udziału sądu lub licencjonowanego doradcy restrukturyzacyjnego, który chroni mniejszość przed dyktatem większości przy głosowaniu. Wśród nich: moratorium wstrzymujące działania windykacyjne, możliwość odstąpienia od umów zawartych na czas oznaczony bez zapłaty kar umownych oraz zwolnienia pracowników bez stosowania ochrony przed wypowiedzeniem. To narzędzia o dużej sile rażenia, uzasadnione tylko w poważnych sytuacjach – pozwalają na przykład wyjść z części sieci lokalizacji handlowych, czego negocjacyjnie osiągnąć się nie da.
III. Interesy, wartość i nadużycia
W czyim interesie prowadzi się postępowanie restrukturyzacyjne?
W interesie wierzycieli, nie dłużnika. W polskim systemie upadłość prowadzi się w celu jak najwyższego zaspokojenia wierzycieli, a restrukturyzację po to, żeby upadłości nie ogłaszać – z połączenia tych norm wynika ten sam cel. Porządek pierwszeństwa jest w niemal każdym systemie prawnym taki sam: wierzyciele przed właścicielami, ponieważ mają roszczenie wynikające z umowy, ale nie uczestniczą w rezydualnej korzyści biznesu. W teorii ekonomicznej odpowiada temu Creditors’ Bargain Theory, której konkurują teorie interesariuszy, dopuszczające niższe zaspokojenie wierzycieli w zamian za ochronę miejsc pracy czy interesu lokalnej społeczności.
To nie jest przywilej ratowania dłużnika. To jest przywilej ratowania wartości w interesie wierzycieli. — dr Patryk Filipiak
Dlaczego mówi się, że najwięcej zyskują wierzyciele niezabezpieczeni?
Bo tylko oni realnie potrzebują kontynuacji biznesu. Interes wierzyciela zabezpieczonego rzeczowo realizuje się w szybkiej sprzedaży mienia – przez komornika, syndyka czy zarządcę – i w układzie ma on gwarancję, że nie dostanie mniej, niż otrzymałby w upadłości. Wierzyciel niezabezpieczony przy rozproszonej sprzedaży składników majątku nie dostaje nic, bo wartość znika. Dostawca z roszczeniem na sto tysięcy złotych w upadłości nie odzyska niczego, a w restrukturyzacji odzyska być może część. Stąd wniosek praktyczny: to dostawcy i pozostali wierzyciele niezabezpieczeni mają największy interes ekonomiczny w tym, by te postępowania w ogóle się otwierały i były prowadzone rzetelnie.
Wierzyciele nie benchmarkują do tego, co dostaliby w upadłości, tylko do tego, co mają w bilansie. – dr Patryk Filipiak
Jaką rolę odgrywa wycena w postępowaniu restrukturyzacyjnym?
Rozstrzygającą. To wartość przedsiębiorstwa wyznacza, ile wierzycielom można i ile należy zaoferować w układzie – od zawsze obowiązywała zasada, że układ nie może rażąco krzywdzić wierzycieli, a więc nie powinni w nim otrzymać mniej niż w upadłości. Ustalenie tego punktu odniesienia wymaga policzenia, ile faktycznie dostaliby w scenariuszu upadłościowym. Test prywatnego wierzyciela pełnił tę funkcję wobec wierzycieli publicznoprawnych, którym musiał wykazać, że głosowanie za układem nie jest pomocą publiczną. Test zaspokojenia dodaje do tego wartość restrukturyzacyjną przedsiębiorstwa i czyni z porównania obu scenariuszy dokument formalny.
To ile wierzycielom możemy dać i ile powinniśmy dać w układzie, zależy od wartości przedsiębiorstwa. — dr Patryk Filipiak
Jak wartość przedsiębiorstwa przekłada się na podział między wierzycieli i właścicieli?
Mechanizm jest arytmetyczny. Wycenia się przedsiębiorstwo przy założeniu wdrożenia działań naprawczych, a następnie zestawia z sumą zobowiązań. Jeżeli wartość przewyższa zobowiązania, nadwyżka pozostaje właścicielom i mogą oni zachować udziały. Jeżeli zobowiązania przewyższają wartość, całość przypada wierzycielom z racji pierwszeństwa, a otwartym pytaniem staje się to, czy właściciele powinni pozostać właścicielami. Wyliczoną kwotę dostosowuje się następnie do możliwości przepływowych dłużnika.
Ten benchmark, ta wartość początkowa, to zaproszenie do negocjacji. — dr Patryk Filipiak
Co się dzieje, gdy wycena zostanie sporządzona nierzetelnie?
Skutek jest taki sam jak przy każdej innej nierzetelnej wycenie: decyzję podejmuje ktoś, kto nie powinien jej podjąć w tym kształcie. Jeżeli słabo przygotowany dokument przejdzie pod poziomem radaru i wierzyciele zagłosują na jego podstawie, popełnią błąd i najprawdopodobniej zostaną pokrzywdzeni. Naturalny konflikt interesów jest tu wpisany w układ: właścicielom opłaca się możliwie niska wartość restrukturyzacyjna i upadłościowa, wierzycielom — możliwie wysoka. To normalne. Problem zaczyna się wtedy, gdy konflikt obejmuje również organ sporządzający dokument.
Zarządcy, nadzorcy i doradcy restrukturyzacyjni są często stawiani w jednym rzędzie z dłużnikiem, jako ktoś, kto jest wyrazicielem jego interesu. Tu jest problem. — dr Patryk Filipiak
Kto powinien kwestionować wycenę i dlaczego sąd nie wystarczy?
Wierzyciele. Sędzia nie musi być na tyle biegłym ekonomistą, by samodzielnie zweryfikować plan restrukturyzacyjny i test zaspokojenia dużej firmy — i nie taka jest jego rola. Rolą ustawodawcy jest natomiast dostarczenie wierzycielom narzędzi do podważenia słabej pracy doradcy, a rolą wierzycieli — wynajęcie własnego eksperta tam, gdzie stawka to uzasadnia. Wprowadzenie testu zaspokojenia jest w tym sensie wezwaniem do działania skierowanym do wierzycieli. Ich bierność na tym etapie jest kosztowna, bo później możliwości reakcji są już znacznie węższe.
Dobrym prawem nawet nie wykorzenimy nieprawości ludzkiej. — prof. Zedler, cytowany przez dr. Patryka Filipiaka
Jakie nadużycia występują w postępowaniach restrukturyzacyjnych?
Dwa typy zasługują na uwagę. Pierwszy to postępowania otwierane wyłącznie w celu antywindykacyjnym, czyli po to, by uzyskać ochronę przed egzekucją bez rzeczywistej intencji naprawy — to jawne nadużycie instrumentu. Drugi to strategie loan to own: układ może przewidywać konwersję wierzytelności na kapitał, więc w ramach postępowania da się przejąć cudzy biznes, a niektórzy wierzyciele wykorzystują to do wrogich przejęć. Świadomość tego ryzyka jest zresztą jednym z powodów, dla których zarząd i właściciel zwlekają z otwarciem postępowania.
IV. Kierunek zmian
Jakie zmiany w polskim prawie restrukturyzacyjnym są przygotowywane?
Kierunkiem jest uszczelnienie systemu wobec nadużyć. W postępowaniu o zatwierdzenie układu doradca restrukturyzacyjny ma być zobowiązany do złożenia i zamieszczenia w Krajowym Rejestrze Zadłużonych oświadczenia, że według jego oceny firma ma szansę na kontynuację działalności — wraz z odpowiedzialnością za tę ocenę i prognozą płynnościową na kilka miesięcy do przodu. Drugi kierunek dotyczy kosztów postępowań upadłościowych: syndyk miałby sporządzać preliminarz kosztów, zatwierdzany przez radę wierzycieli, a wyjście poza budżet wymagałoby ich zgody.
Co przyniesie unijna dyrektywa harmonizująca?
O ile dyrektywa z 2019 roku dotyczyła restrukturyzacji zapobiegawczej, obecnie procedowana koncentruje się na upadłości. Przewiduje między innymi upowszechnienie przygotowanej likwidacji, czyli procedury, w której najpierw negocjuje się sprzedaż przedsiębiorstwa, a dopiero potem ogłasza upadłość; transgraniczne mechanizmy poszukiwania wyzbytych aktywów; obowiązkową radę wierzycieli oraz termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, którego część państw dotąd nie zna. Dla polskiej praktyki najistotniejsza może być zmiana dotycząca prepacku, bo otworzy na nowo dyskusję o transakcjach distressed — sprzedaży aktywów w stanie wolnym od roszczeń.
Czego wciąż brakuje w polskim systemie?
Rozwiązania kwestii nowego finansowania. Finansowanie bankowe dla podmiotów bez zdolności kredytowej nie działa w praktyce w całej Europie, a finansowanie pozabankowe dopiero raczkuje. Bariera jest prawna: wierzyciel wnoszący nowy pieniądz nie może uzyskać pozycji lepszej niż wierzyciele dotychczasowi, więc ryzyko jest nieproporcjonalne do zabezpieczenia. Bez wzmocnienia pozycji nowego kapitału część firm z realnym potencjałem naprawczym nie znajdzie środków na sfinansowanie samego procesu.
Nowy wierzyciel z nowym pieniądzem nie może wejść na równi ze starym wierzycielem. Potrzebujemy prawnej kropki nad »i«, która wzmocni pozycję nowych pieniędzy. — dr Patryk Filipiak
Sesja Q&A powstała na podstawie drugiego odcinka podcastu „Mądre Decyzje” z udziałem Macieja Stradomskiego oraz dr. Patryka Filipiaka. Wypowiedzi zredagowane pod kątem języka pisanego.
